张明楷：出卖亲生子女是否成立拐卖妇女、儿童罪？
The following article is from 民主与法制周刊 Author 张明楷
作者 | 张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师
来源 | 《民主与法制》周刊2022年第1期
1月24日，寻亲成功后被生母微信拉黑的男孩刘学州在海南三亚自杀，于当日凌晨经抢救无效死亡。在生前发布的微博长文中，刘学州表示，自己出生时被父母卖掉做彩礼，4岁养父母双亡，曾是校园欺凌的受害者。寻亲成功后，因在网上公开自己被生母拉黑的截图、被“一些颠倒黑白的人说要求买房子”等经历，遭到众多网友的网络暴力。他想“也归于大海，在这里结束自己的一生”，并希望人贩子及实施网络暴力等人得到应有的惩罚。日前，山西大同警方表示，已接到关于刘学州被买卖一事的报警，正展开调查。
该事件引发媒体和网友们的热烈关注，大家对刘学洲的悲剧感到惋惜，也对始作俑者深表愤恨。那么，出卖亲生子女是否成立拐卖妇女、儿童罪？让我们一起来看张明楷老师怎么说。
拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。本罪是选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪。
关于本罪的法益，国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为，本罪的法益是被拐卖者的自由。但这种观点不能说明拐卖婴儿的行为也构成拐卖儿童罪。第二种观点认为，本罪的法益是监护人对被拐卖者的监护权，或者人与人之间的保护关系。但这种观点没有考虑拐卖正常成年人的情况。第三种观点认为，本罪的法益原则上是被拐卖者的自由，但当被拐卖者为未成年人或者精神病患者时，也包括被害人与监护人之间的人身保护关系。但这种观点导致父母不可能拐卖自己的未成年子女，因而不妥当。第四种观点认为，本罪的法益是被拐卖者的行动自由以及被拐卖者的身体安全。我原则上赞成第四种观点，即拐卖妇女、儿童罪的保护法益是被拐卖者在本来生活状态下的身体安全与行动自由。在被拐卖人没有监护人的情况下，拐卖行为当然成立拐卖妇女、儿童罪；拐卖婴儿的行为，虽然没有侵犯其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了其身体安全；父母拐卖未成年子女的行为，也侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全与行动自由；即使经过监护人同意，但如果拐卖行为对被拐卖者的自由或身体安全造成侵害的，也成立拐卖妇女、儿童罪。
1.行为对象仅限于妇女与儿童，既包括具有中国国籍的妇女与儿童，也包括具有外国国籍和无国籍的妇女与儿童。被拐卖的外国妇女、儿童没有身份证明的，不影响本罪的成立。妇女包括真两性畸形人和女性假两性畸形人。儿童是指不满14周岁的男女。出卖捡拾的婴儿的，成立拐卖儿童罪。拐卖已满14周岁的男性公民的行为，不成立本罪，符合其他犯罪构成的，可按其他犯罪论处。
问题是，出卖亲生子女或者所收养的子女的行为，是否成立本罪？根据1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。根据2000年3月20日“两高”、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》，以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，应以拐卖儿童罪论处。出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪论处。2010年3月15日“两高”、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称“惩治拐卖犯罪意见”)指出:“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处……对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。”上述三个司法解释的内容虽然不完全一致，但基本精神相同。特别是后两个解释，均将营利获利目的作为出卖亲生子女的行为构成拐卖妇女、儿童罪的主观要素。
我认为，只要是将子女作为商品出卖的，就应认定为拐卖妇女、儿童罪。第一，本罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪，出卖者是否具有获利目的，并不影响其行为是否侵犯了被出卖者的人身自由与身体安全。第二，在法定的出卖目的之外，另外添加获利目的并无必要。第三，出卖者与被出卖者之间具有父子、母子关系，也不影响对被出卖者人身自由与身体安全的侵害。第四，既然出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的，应以拐卖妇女、儿童罪论处，那么，出卖亲生子女的，更应以拐卖妇女、儿童罪论处。我也赞成“惩治拐卖犯罪意见”中“迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”的结论。但是，这种行为之所以不成立拐卖妇女、儿童罪，是因为其本身就不是出卖行为，而不是因为没有获利目的。反之，明知对方没有抚养目的或者没有抚养能力，仍然将亲生幼儿交付给对方以获取一定对价的，就应认定为拐卖儿童罪。
2.行为内容为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。拐骗是指以欺骗、利诱等方法将妇女、儿童拐走；以出卖为目的“收养”子女的，属于这一类。绑架是指使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持、控制妇女、儿童；以出卖为目的强抢儿童的，属于这一类。收买是指以金钱或其他财物买取妇女、儿童。贩卖是指出卖妇女、儿童。接送是指为拐卖妇女、儿童的罪犯接收、运送妇女、儿童。中转是指为拐卖妇女、儿童的罪犯提供中途场所或机会。此外还包括偷盗婴幼儿的行为。上述行为的共同特点是，将被害人置于自己或者第三者的非法支配之下。其中的支配，是指通过对被害人施加物理的或者心理的影响，进而左右被害人的意志，使其难以摆脱行为人的影响，但不以完全拘束被害人的自由为必要。只要实施上述其中一种行为的，就构成本罪。同时实施上述几种行为的，或者既拐卖妇女又拐卖儿童的，只以一罪论处，不实行数罪并罚。
3.行为主体没有特殊要求。依照2016年12月21日最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2016年审理拐卖案件解释”)第2条的规定，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童出卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。明知他人系拐卖妇女、儿童的“人贩子”，仍然利用从事诊疗福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，或者明知他人拐卖妇女、儿童仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的，以拐卖妇女儿童罪的共犯论处。有关场所的经营管理人员，事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处；一个行为同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，从一重罪处罚。根据“惩治拐卖犯罪意见”，多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者“买人为妻”“买人为子”，构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般应当在综合考察犯意提起、行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上，依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，依法不追究刑事责任；必要时，可以由公安机关予以行政处罚。
4.由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全的犯罪，所以，如果行为得到了妇女的具体承诺，就阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处。例如，甲征得妇女同意，将妇女带往某地使之成为乙的妻子，妇女也愿意成为乙的妻子的，即使甲从乙处收受了巨额财物或者从形式上看是将妇女作为商品而取得了对价，也不应认定为“拐卖”行为。但是，如果妇女虽然愿意离开居住地却不愿意成为乙的妻子，而甲却将其卖给乙的，则依然成立拐卖妇女罪。再如，A征得妇女同意，将其介绍至卖淫场所，妇女也愿意在此地卖淫的，即使A获得了卖淫组织者给付的巨额财物或者从形式上看是将妇女作为商品而取得了对价，也只能成立协助组织卖淫罪或者介绍卖淫罪，而不成立拐卖妇女罪。当然，联系刑法第234条之一第2款的规定，妇女有效同意的年龄应为18周岁以上。此外，拐卖儿童的，即使征得儿童同意，也成立拐卖儿童罪。
行为人必须明知自己拐卖的是妇女儿童，误以为是妇女但拐卖了儿童，或者相反的，属于同一构成要件内的事实认识错误，不影响犯罪的成立。除了故意外还要求以出卖为目的(相对于出卖以外的拐卖行为而言)。出卖目的不等于营利目的。为了报复他人而贩卖妇女、儿童的，成立本罪。出卖目的不限于永久性的出卖目的，即使行为人打算出卖一段时间后再买回或者通过其他途径使被害人回原住所的，也不影响本罪的成立。但是，假借出卖骗取他人财物的，不能认定为具有出卖目的。至于行为人实施拐卖妇女、儿童的行为后实际上是否获利，更不影响本罪的成立。在共同犯罪案件中，没有出卖目的的人认识到他人具有出卖目的，并分担拐卖妇女、儿童的行为的，成立本罪的共犯。
1.借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为，不成立拐卖妇女罪。介绍收养儿童索取财物的行为不成立拐卖儿童罪。此外，需要严格区分借抚养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。对此，应通过审查将子女“送”人的背景和原因、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力、是否存在对妇女或儿童身体安全与行动自由的侵害等事实，进行综合判断。根据“2016年审理拐卖案件解释”第3条第1款的规定:“以介绍婚姻为名，采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式，或者利用妇女人地生疏、语言不通、孤立无援等境况，违背妇女意志，将其出卖给他人的，应当以拐卖妇女罪追究刑事责任。”
2.行为人与妇女通谋，将该妇女介绍与某人成婚获得钱财后，行为人与该妇女双双逃走的(俗称“放鸽子”)，是共同诈骗行为，不能认定为拐卖妇女罪；如果诈骗数额较大应以诈骗罪论处。此外，以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款携物潜逃的，也只能认定为诈骗行为，不能认定为本罪。
3.拐卖妇女、儿童罪包括以出卖为目的“绑架”妇女、儿童的行为，这里的“绑架”与绑架罪中的“绑架”只是客观行为相似，但责任要素不同。拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的(将妇女、儿童当作商品出卖的目的)，绑架罪以勒索财物或满足其他不法要求为目的(将被害人作为人质以实现不法要求)。当然，不能绝对排除一个行为同时触犯这两个罪名的情形。
4.已满14周岁不满16周岁的人拐卖妇女、儿童的，不成立犯罪；但是，如果在拐卖妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的，应以强奸罪论处。
5.拐卖妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪实行数罪并罚。“惩治拐卖犯罪意见”规定:“以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。”可以认为，这一情形属于包括的一罪。
6.拐卖妇女、儿童罪的既遂标准，应具体分析。以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的非法支配范围内，即为既遂。中转、接送行为，要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由其他共犯人实施，故依然应适用上述标准。但是，出卖捡拾的儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。
根据刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。拐卖妇女、儿童有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：1.拐卖妇女、儿童集团的首要分子；2.拐卖妇女、儿童3人以上的；3.奸淫被拐卖的妇女的；4.诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；5.以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；6.以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；7.造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；8.将妇女、儿童卖往境外的。
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